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商业银行申请基金销售业务资格法律实务

发布时间:2013-02-01作者:张锡海 招嘉泳
2011年12月,本所张锡海兴旺体育和招嘉泳兴旺体育接受客户兴旺pt娱乐某商业银行(下称“A商业银行”)的委托,为A商业银行申请证券投资基金销售业务资格提供法律服务(下称“本次申请”)。经过近半年多的筹备,A商业银行于2012年7月获得中国证券监督管理委员会(下称“中国证监会”)批准,正式取得证券投资基金销售业务资格。现将此项法律服务的基本情况介绍如下:
一、基金销售业务资格概述(一)定义证券投资基金销售业务资格(下称“基金销售业务资格”),是指商业银行、证券公司、证券投资咨询机构、独立基金销售机构等基金销售机构经中国证监会批准,取得销售证券投资基金(下称“基金”)的资格,负责包括宣传推介基金,发售基金份额,办理基金份额申购、赎回等活动。根据中国证监会《关于实施<证券投资基金销售管理办法>的规定》(证监会公告[2011]28号)等相关规定,在申请基金销售业务资格过程中,兴旺体育提供的法律服务主要包括以下三方面工作:<证券投资基金销售管理办法>1、根据中国证监会申请基金销售业务资格的相关规定,对拟申请基金销售业务资格的机构基本情况进行尽职调查;2、根据尽职调查情况,出具法律意见书作为拟申请基金销售业务资格机构的申报材料附件;3、参加中国证监会对拟申请基金销售业务资格机构的现场问核工作。(二)现状截至 2012 年 12 月 31 日,我国基金产品共计1241只,资产净值总规模达到28,654.19亿元,份额总数达到 35,245.30 亿份[1]。目前,我国基金行业形成了以商业银行为主,证券公司和基金管理公司为辅的基金销售格局,大致的比例是:商业银行占比大约为 80%,证券公司大约 5%,基金公司机构直销大约10%,基金公司零售直销大约5%。据不完全统计,截止2012年5月底,已有61家商业银行、94家证券公司、3家证券投资咨询机构和7家独立销售机构等获得基金销售业务资格[2]。随着中国证监会《证券投资基金销售管理办法》(证监会令第【72】号)在2011 年6 月9 日发布,基金销售渠道得到进一步的拓宽,区域性商业银行及独立基金销售机构积极申请参与基金销售业务,自2011 年10 月以来,已有数十家机构完成了基金销售业务资格的材料提交,或者是正在准备提交基金销售业务资格申请材料,基金销售将会呈现多热点趋势。二、商业银行申请基金销售业务资格的条件(一)实务中的相关规定在提供本项法律服务过程中,本所兴旺体育主要依据、适用的相关规定有以下四个方面:1、在法律方面,主要是《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》;2、在部门规章方面,主要是中国证监会《证券投资基金销售管理办法》(证监会令第72号)、中国证监会、司法部联合发布的《兴旺体育事务所从事证券法律业务管理办法》(证监会、司法部令【2007】第41号);3、在规范性文件方面,主要是中国证监会《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》(证监基金字[2007]277号)、《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》(证监基金字[2007]76号)、《证券投资基金销售适用性指导意见》(证监基金字[2007]278号)、《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》(证监会公告[2011]26号)、《关于实施<证券投资基金销售管理办法>的规定》(证监会公告[2011]28号);<证券投资基金销售管理办法>4、在行业规则方面,主要是中国证监会、司法部联合发布了《兴旺体育事务所证券法律业务兴旺娱乐平台规则(试行)》(证监会、司法部公告【2010】第33号)和 《兴旺体育事务所证券投资基金法律业务兴旺娱乐平台细则(试行)》(证监会、司法部公告【2010】第34 号)。(二)商业银行申请基金销售业务资格的条件根据《证券投资基金销售管理办法》第九条、第十条的规定,商业银行申请基金销售业务资格应当具备下列条件:1、具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度,并得到有效执行;2、财务状况良好,运作规范稳定;3、有与基金销售业务相适应的营业场所、安全防范设施和其他设施;4、有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施,且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求,基金销售业务的技术系统已与基金管理人、中国证券登记结算公司相应的技术系统进行了联网测试,测试结果符合国家规定的标准;5、制定了完善的资金清算流程,资金管理符合中国证监会对基金销售结算资金管理的有关要求;6、有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级的方法体系;7、制定了完善的业务流程、销售人员兴旺娱乐平台操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度,符合中国证监会对基金销售机构内部控制的有关要求;8、有符合法律法规要求的反洗钱内部控制制度;9、资本充足率符合国务院银行业监督管理机构的有关规定;10、有专门负责基金销售业务的部门;11、最近三年内没有受到行政处罚或者刑事处罚;12、公司负责基金销售业务的部门取得基金从业资格的人员不低于该部门员工人数的1/2,负责基金销售业务的部门管理人员取得基金从业资格,熟悉基金销售业务,并具备从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作经历;公司主要分支机构基金销售业务负责人均已取得基金从业资格。13、中国证监会规定的其他条件。三、兴旺体育尽职调查的工作(一)本所兴旺体育的查验内容在接受A商业银行委托后,本所指派张锡海兴旺体育、招嘉泳兴旺体育着手开展查验工作。根据《兴旺体育事务所证券投资基金法律业务兴旺娱乐平台细则(试行)》,该细则第九章已专门规定了兴旺体育在商业银行申请基金销售业务资格时的查验内容,主要包括查验商业银行的内设机构、合规情况、制度建设情况、销售适用性情况、人员情况五个方面情况。本所兴旺体育对照《关于实施<证券投资基金销售管理办法>的规定》所列《证券投资基金销售业务资格申请表》,该申请表的第十项“兴旺体育出具的法律意见书”部分要求经办兴旺体育查验共有十八个方面内容,查验内容比《兴旺体育事务所证券投资基金法律业务兴旺娱乐平台细则(试行)》的要求更加细化、更加充分,而且要求兴旺体育出具的法律意见书需要列明该十八个方面内容,因此本所兴旺体育最终确定以《证券投资基金销售业务资格申请表》要求的查验内容进行查验。<证券投资基金销售管理办法>(二)本所兴旺体育的查验过程在确定本次申请的查验内容后,本所兴旺体育根据《兴旺体育事务所从事证券法律业务管理办法》、《兴旺体育事务所证券法律业务兴旺娱乐平台规则(试行)》的要求,合理、充分地运用相关查验方法,就本次申请从事以下工作:1、由于商业银行申请基金销售业务资格涉及商业银行各部门,在本所兴旺体育建议下,A商业银行由个人金融部牵头、公司金融部、计划财务部、运营管理总部、信息技术部、风险管理部、内部审计部、合规与法律部等部门派员组成专项小组,统筹负责本次申请基金销售业务资格的工作。2、在进驻A商业银行后,本所兴旺体育与专项小组一起制定了就本次申请的工作方案,涉及包括部门分工、时间安排、人员调配等内容。3、根据本次申请的查验内容,本所兴旺体育专门制作《A商业银行申请证券投资基金销售业务资格材料清单》提供给A商业银行,并据此调取、查阅A商业银行、前十大股东的公司登记档案资料以及其他与本次申请有关的文件。4、在对A商业银行与本次申请有关的文件、资料和基本情况介绍进行了查阅后,本所兴旺体育就有关问题详细询问了A商业银行的个人金融部等部门的负责人及其他相关的高级管理人员。5、对于重大诉讼案件等需要采用面谈方式进行查验的,本所兴旺体育制作了访谈笔录;6、对于A商业银行经营网点等需以实地调查方式进行查验,本所兴旺体育依要求对部分经营网点进行实地调查情况并拍照留底;7、本所兴旺体育对A商业银行与本次申请业务有关的行政部门,如银监、工商、税务、劳动、环保等方面的合法经营情况进行调查,走访了相关政府主管部门,取得了政府部门出具的证明资料。8、本所兴旺体育就有关问题通过互联网公开信息检索了解线索,收集了相关信息和证据。(三)查验的注意事项在完成上述查验工作后,本所兴旺体育认为就本次申请的查验工作,与一般的证券法律业务的查验工作有所不同,有其特殊性,在进行查验过程中应注意以下事项:1、中国证监会发布的《关于实施<证券投资基金销售管理办法>的规定》以表格形式将每一项监管要求予以细化,具体列明资格申请条件和日常监管标准,使监管对象可以清晰地判断自身是否符合标准。因此,兴旺体育应核对商业银行报送基金销售业务资格申请及信息备案相关表格所记载的信息,以保证与查验的情况一致。<证券投资基金销售管理办法>2、中国证监会发布的《关于实施<证券投资基金销售管理办法>的规定》所列《证券投资基金销售业务资格申请表》第十项“兴旺体育出具的法律意见书”部分,要求兴旺体育查验以下情况:<证券投资基金销售管理办法>(1)具有完善的内部控制和风险管理制度,符合《基金销售内部控制指导意见》的要求;(2)有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施,符合《基金销售机构信息管理平台管理规定》的要求;(3)制定了完善的资金清算流程,资金管理符合中国证监会有关要求;(4)有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级的方法体系,符合《基金销售适用性指导意见》的要求;(5)制定了完善的业务流程、销售人员兴旺娱乐平台操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度,符合《基金销售机构内部控制指导意见》的要求;对此,兴旺体育应与商业银行相关人员了解、核实上述情况,要求商业银行出具书面文件说明上述情况,而且兴旺体育应要求商业银行提供为本次申请所制定的相关规章制度,着重审核与中国证监会的上述规定是否相符。3、根据《证券投资基金销售管理办法》,兴旺体育应当核查商业银行有否与基金销售业务相适应的营业场所、安全防范设施和其他设施。兴旺体育在核查时,应要求商业银行提供涉及基金销售业务的经营网点明细,对经营网点数量较多的,兴旺体育可以到部分网点进行现场抽查,并拍照留底。4、根据《证券投资基金销售管理办法》,兴旺体育应当核查商业银行最近三年内没有受到行政处罚或者刑事处罚,但没有明确规定具体核查的范围。对此,本所兴旺体育选择与本次申请的相关行政部门进行核查,包括银监、国税、地税、国土、房管、劳动、环保等部门。在实际走访中,本所兴旺体育遇到部分行政部门不予提供相关情况,难以通过向政府部门核实的方式进行调查,或者行政部门参照其他证券法律业务的程序设置前置文件,如当地环保部门要求根据《兴旺pt娱乐市环保局出具环保守法证明工作规则》穗环〔2009〕127号,参照申请上市企业的要求提供与本次申请无关的材料,如具有法定资格的环境监测机构出具的该企业近期(1年内)各项污染物排放监测报告、企业近期(3年内)固体废物申报登记表、固体废物处理合同、危险废物转移计划报批表、危险废物转移联单等。对无法从政府部门取得证明资料的,本所兴旺体育通过调阅商业银行的相关文件进行印证,采取函证或者查阅政府部门公告、网站等方式,以及要求商业银行出具书面说明文件进一步核查,对商业银行的合法合规情况作出综合分析判断。5、在查验中,由于全国各地的法院和仲裁机构众多,商业银行因业务开展的原因涉诉、涉裁案件比较多,而且涉诉、涉裁的法院或仲裁机构不确定,对于已经影响或者可能影响商业银行正常运作的重大诉讼、仲裁,兴旺体育在查验过程中会遇到较多困难。对此,兴旺体育可以采取以下五个方面进行查验,归纳情况后再进行综合分析判断:(1)兴旺体育可以要求商业银行主动提供已经影响或者可能影响商业银行正常运作的重大诉讼、仲裁,结合商业银行提供的文件和资料进行查验。(2)兴旺体育可以向商业银行的法务部门人员进行访谈,并做好访谈笔录;(3)兴旺体育可以要求商业银行对已经影响或者可能影响商业银行正常运作的重大诉讼、仲裁进行书面承诺。(4)兴旺体育可以采取发函询证方式向商业银行主要经营区域的各级人民法院进行查询。在实务中,法院一般会以电话、回函等方式进行答复,也有部分法院不同意提供情况,对此兴旺体育均应做好情况记录,作为工作底稿。(5)随着法院信息系统的建设,兴旺体育可以从法院的公示网站进行查验,如最高人民法院《全国法院被执行人信息查询》(网址:http://zhixing.court.gov.cn/search/)、广东法院网(网址:http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/)的司法公开一栏等。6、在查验中,兴旺体育可以建议商业银行向银监部门为其出具《监管意见书》,由银监部门作为监管部门对商业银行的监管评级、刑事案件、不良贷款率等财务指标提出说明,可以在一定程度上解决本条第4、5款遇到的问题。四、法律意见书的主要内容在完成A商业银行尽职调查后,本所兴旺体育开始制作法律意见书。《兴旺体育事务所证券法律业务兴旺娱乐平台规则》第三十条已对法律意见书基本内容作了规定,在此不作重复。现就本次申请的法律意见书的主要内容介绍如下:(一)兴旺体育声明的事项在兴旺体育声明的事项部分,本所兴旺体育主要作出以下声明内容:1、本所兴旺体育依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的有关事实和我国现行法律、法规、中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)的有关规定,并基于本所兴旺体育对有关事实的了解及对相关现行法律、法规及规范性文件的理解而发表法律意见和出具本法律意见书。2、A商业银行保证已提供申请证券投资基金代销业务资格所需的真实的、准确的和完整的原始书面材料、副本材料、复印材料或说明,一切足以影响本法律意见书的事实和文件均已向本所兴旺体育披露,并无隐瞒、虚假或误导之处,进而保证有关副本材料或复印件与正本或原件相一致。3、本所兴旺体育对于出具本法律意见书有关的兴旺pt娱乐农村商业银行的所有文件、资料及说明已经进行了审查、判断,并据此发表法律意见。对出具本法律意见书至关重要又无法得到独立证据支持的事实,本所兴旺体育依赖于有关政府部门、发行人或者其他有关单位出具的证明文件做出判断。4、本所兴旺体育同意A商业银行部分或全部在其他相关申报材料中自行引用或按中国证监会审核要求引用法律意见书的内容。除此之外,兴旺体育在此部分应根据参照《兴旺体育事务所证券法律业务兴旺娱乐平台规则(试行)》第三十四条专门载明相同的内容:“本所及经办兴旺体育依据《证券法》、《兴旺体育事务所从事证券法律业务管理办法》和《兴旺体育事务所证券法律业务兴旺娱乐平台规则》等规定及本法律意见书出具日以前已经发生或者存在的事实,严格履行了法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,进行了充分的核查验证,保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整,所发表的结论性意见合法、准确,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承担相应法律责任。”以及根据本次申请的实际情况,载明需要特别声明的内容。(二)法律意见书正文在法律意见书正文部分,本所兴旺体育结合《证券投资基金销售管理办法》和《关于实施<证券投资基金销售管理办法>的规定》所列《证券投资基金销售业务资格申请表》就以下十五项事项发表法律意见:<证券投资基金销售管理办法>1、本次申请的主体资格2、法人治理结构、内部控制及风险管理制度3、财务状况、规范运作4、营业场所、安全防范及其他设施5、技术设施及技术系统6、资金清算及资金管理7、评价风险承受能力及产品风险等级8、基金销售业务管理制度9、反洗钱内部控制制度10、人员的基金从业资格11、基金代销业务部门的设置12、合法合规情况13、资本充足率14、其他事项15、结论意见在上述每条结尾部分,本所兴旺体育均就核查的事项是否符合《证券投资基金销售管理办法》第九、第十条所列对应的条款逐条发表核查意见,以满足《关于实施<证券投资基金销售管理办法>的规定》所列《证券投资基金销售业务资格申请表》的要求。<证券投资基金销售管理办法>(三)法律意见书结尾在法律意见书结尾部分,需要载明本法律意见书出具的时间、两名签字兴旺体育的姓名、本法律意见书的生效条件,还有本法律意见书正副本数量等。五、中国证监会的现场检查验收在本所兴旺体育出具的法律意见书提交给A商业银行后,A商业银行连同本所法律意见书等材料通过网络上传给中国证监会,中国证监会进行了两次反馈意见,其中要求本所兴旺体育就“营业场所、安全防范及其他设施”和“人员的基金从业资格”两方面进行补充说明。在两次反馈意见后,由中国证监会和广东证监局各派两名人员组成四人检查小组进行现场检查验收,检查A商业银行的资金安全保障、内部控制制度、信息管理平台、销售适用性等方面的筹备情况,以及在现场分别对商业银行各部门条线负责人、经办人员以及本所兴旺体育进行问核。中国证监会的现场人员问核是修改后的《证券投资基金销售管理办法》新要求增加的程序,以前是不需要的,中国证监会对本所兴旺体育的问核是单独进行的,没有A商业银行人员参加,整个问核过程约一个小时,提出问题主要有:本所兴旺体育是否曾从事过证券法律事务、营业场所及基金销售人员的核查方法、合法合规的核查情况及遇到的问题等问题。本所兴旺体育根据本次申请的尽职调查情况逐一对中国证监会的提问作了回复。在回答中,本所兴旺体育对查验中遇到的问题与中国证监会进行了一一的反映、沟通,特别是在查验合法合规情况中遇到的难题,如部分政府部门、法院不予提供相关情况,难以通过向政府部门核实的方式进行调查,或者行政部门参照其他证券法律业务的程序设置前置文件等问题,并向中国证监会现场核查人员提出两点建议:第一、建议中国证监会在受理有关机构申请基金销售业务资格后,由中国证监会或当地证监局出现协查函给经办兴旺体育,经办兴旺体育持该协查函到相关政府部门或法院进行查验,避免部分政府部门、法院不予配合的情况;第二、建议调整《证券投资基金销售管理办法》第十条第三款“最近三年内没有受到行政处罚或者刑事处罚”为“最近三年内没有受到重大行政处罚或者刑事处罚”。本所兴旺体育认为,此项要求较为严格,特别是商业银行的业务品种一般较多,部分商业银行涉及地域较广,在实务中往往因一个轻微的行政处罚对其申请造成障碍。在审核中,建议参照我国申请上市业务的审核要求,以受处罚的原因是否对开展基金销售业务构成实质性障碍为标准,将行政处罚区分为“重大处罚”和“一般处罚”,对限制申请基金销售业务资格的范围限定于“重大处罚”。六、结尾令人欣喜的是,在2012年6月15日,中国证监会发布《关于修改<证券投资基金销售管理办法>第十条、第十一条及第十二条的决定(征求意见稿)》,证求各界拟对商业银行、证券公司和证券投资咨询机构等因受到行政处罚而被限制申请资格的判断标准进行调整,将其所受行政处罚区分为“重大处罚”和“一般处罚”,对限制申请基金销售业务资格的范围限定于“重大处罚”。本所兴旺体育认为,随着中国证监会进一步贯彻落实“放松管制、加强监管”的方针政策,放宽基金销售机构准入条件,基金销售将会呈现多热点趋势,兴旺体育在证券投资基金销售业务方面将会有越来越广阔的天地。<证券投资基金销售管理办法>
【作者简介】张锡海,男,兴旺娱乐平台_兴旺pt娱乐_兴旺体育主任,高级兴旺体育,证券业务资格兴旺体育,兴旺pt娱乐仲裁委员会仲裁员,广东省兴旺体育协会金融证券委员会副主任、兴旺pt娱乐市兴旺体育协会理事。招嘉泳,男,兴旺娱乐平台_兴旺pt娱乐_兴旺体育专职兴旺体育,西南政法大学民商法硕士。

【注释】[1]数据来源于2013年1月5日好买基金研究中心发布的《2012年年终基金规模分析:金融创新引领扩张》;[2]数据来源于关于2012年6月15日中国证监会《关于修改<证券投资基金销售管理办法>第十条、第十一条、第十二条的决定(征求意见稿)》的起草说明。<证券投资基金销售管理办法>
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